Согласно
ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1
статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления). Согласно п. 1
ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. В соответствии с п. 2
ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором (
ст. 426 ГК РФ). Таким образом, в данном случае стороны сделки никакого документа не оформляют. Согласно
ст. 493 ГК РФ этот договор считается заключенным в момент выдачи покупателю кассового или товарного чека, который подтверждает факт оплаты. К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно
ст. 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Исходя из содержания статей 492, 493 и 506 ГК РФ, следует, что одним из основных критериев, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является форма заключения договора и порядок оформления документов. При розничной торговле договор является публичным и не оформляется, а документом является кассовый или товарный чек, подтверждающий факт оплаты. При оптовой торговле оформляется договор поставки, накладная или акт приема-передачи товара, в отдельных случаях выписывается счет-фактура. Более того, НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанностей осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью). Такие разъяснения даны в письмах Минфина РФ от 27 января 2006 г. N 03-11-04/3/40, от 15 августа 2006 г. N 03-11-04/3/375. Доказывать факт приобретения товаров для предпринимательской деятельности должны налоговые органы, но, так как доказать это сложно, то при непредставлении доказательств суды принимают решения в пользу налогоплательщика (постановления ФАС Поволжского округа от 26.01.2007 N А49-2962/06-162А/22, ФАС Западно-Сибирского округа от 07.12.2006 N Ф04-8298/2006(29024-А45-27), ФАС Московского округа от 16.05.2006, 15.05.2006 N КА-А41/4104-06, ФАС Северо-Кавказского округа от 02.05.2006 N Ф08-1714/2006-726А). Признаком приобретения покупателем товара в целях осуществления им предпринимательской деятельности является его просьба, помимо выдачи кассового и товарного чека, оформить накладную. Если оформляется накладная, то такую продажу нельзя расценивать как розничную. Об этом говорится в письмах Минфина РФ от 10.01.2006 N 03-11-04/3/3 и от 20 декабря 2006 г. N 03-11-04/3/544. Аналогичная ситуация и в случае, если на товар выписывают счет-фактуру, причем, независимо от того, заявлял покупатель о себе, как о представителе фирмы, или выступал в качестве частного лица. Итог будет один — предпринимательская деятельность продавца не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложени
