1. Уголовно-процессуальный кодекс ставит знак равенства между уголовно-процессуальным законодательством и законодательством, определяющим порядок уголовного судопроизводства, т.е. отождествляет понятия уголовного процесса и уголовного судопроизводства. Согласно п. 56 ст. 5 УПК уголовное судопроизводство - это не только судебное, но и досудебное производство по уголовному делу. Таким образом, не только собственно судебные стадии процесса, но и стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования также считаются частью судопроизводства. Этим подчеркивается, что деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, других участников процесса на досудебных стадиях осуществляется не сама по себе, но тесно связана с деятельностью суда и создает необходимые предпосылки для осуществления правосудия по уголовным делам. Предусмотрено также постоянное участие в этих стадиях суда, который в виде судебного контроля осуществляет здесь правосудие за деятельностью органов предварительного расследования и прокурора. Как подчеркнул КС РФ, осуществление судебного контроля за деятельностью органов исполнительной власти, связанной с возможными ограничениями конституционных прав граждан, относится к сфере правосудия <1>.-------------------------------- <1> См.: Постановление КС РФ от 09.06.2011 N 12-П по делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и части первой статьи 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова.2. Порядок уголовного судопроизводства - это условия, процедуры и гарантии, регулирующие деятельность участников процесса. Они установлены нормами уголовно-процессуального права, которые содержатся лишь в строго определенных источниках. Под источниками права в юридическом смысле обычно понимается та или иная внешняя форма выражения правовых норм. Основной источник уголовно-процессуального права - это закон. При этом необходимо особо подчеркнуть, что единственными законами, которые могут быть источником уголовно-процессуального права, являются Уголовно-процессуальный кодекс (далее - УПК) и Конституция РФ, на которой Кодекс основан. Юридически это означает следующее:а) при определении порядка уголовного судопроизводства по делу прямому применению подлежит только УПК, а в случаях, если его отдельные положения противоречат конституционным нормам, - Конституция РФ;б) в случае если уголовно-процессуальные нормы содержатся в каких-либо иных источниках, они не должны противоречить УПК и Конституции и подлежат приведению в соответствие с ними;в) если в каком-либо ином ФЗ содержатся новые уголовно-процессуальные нормы, они могут применяться только после того, как будут включены (инкорпорированы) в УПК.Названные правила предохраняют уголовный процесс от проникновения в него чужеродных норм, не отвечающих демократическим принципам судопроизводства и противоречащих внутренней системе УПК, что является важной политической гарантией против рецидивов авторитаризма в области уголовного процесса.3. Согласно ст. 90 Конституции Президент РФ издает указы, обязательные на всей территории РФ. Известны случаи, когда указы содержали уголовно-процессуальные нормы (например, отмененный ныне Указ Президента РФ от 14.06.1994 N 1226 "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности"). В силу ч. 3 ст. 90 Конституции указы не должны противоречить как самой Конституции, так и федеральным законам. Более того, представляется, что в случае, когда указом создаются новые уголовно-процессуальные нормы, не известные Кодексу, они могут применяться только в том случае, если будут инкорпорированы в УПК.4. Как разъяснил Пленум ВС РФ в п. 2 Постановления от 31.10.1995 N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" <1>, суд при разрешении дела должен непосредственно применять конституционные нормы, когда:-------------------------------- <1> См.: РГ. 1995. 28 дек.а) закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия ФЗ, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;б) суд придет к выводу, что ФЗ, действовавший на территории РФ до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей;в) суд придет к убеждению, что ФЗ, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции;г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом РФ по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, противоречит Конституции РФ, а ФЗ, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.Следует, однако, иметь в виду, что Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 16.06.1998 N 19-П по делу о толковании отдельных положений ст. ст. 125, 126 и 127 Конституции РФ занял по данному вопросу существенно иную позицию, указав следующее (п. п. 4 - 6 мотивировочной части Постановления). На суды общей юрисдикции и арбитражные суды не возлагаются полномочия по проверке конституционности нормативных актов, перечисленных в ст. 125 Конституции РФ, поскольку она прямо возлагает данную функцию на Конституционный Суд РФ. Выводы других судов о неконституционности закона не могут сами по себе послужить основанием для его официального признания не соответствующим Конституции РФ и утрачивающим юридическую силу. Предусмотренное частью 4 статьи 125 Конституции РФ обращение иных судов в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции РФ, не может рассматриваться только как его право, - суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции акт был лишен юридической силы (ч. 6 ст. 125) в конституционно установленном порядке, что исключило бы его дальнейшее применение. Отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда, без обращения в связи с этим в Конституционный Суд Российской Федерации противоречил бы конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории Российской Федерации (статьи 4, 15 и 76), и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции РФ, так как оно не может быть реализовано, если допускается разноречивое толкование различными судами конституционных норм.Обязанность судов в случаях, если они приходят к выводу о неконституционности закона, для официального подтверждения его неконституционности обращаться в Конституционный Суд РФ не ограничивает непосредственное применение ими Конституции РФ, которое призвано обеспечивать реализацию конституционных норм прежде всего при отсутствии их законодательной конкретизации. Если же закон, который должен был бы быть применен в конкретном деле, по мнению суда, не соответствует Конституции РФ и тем самым препятствует реализации ее положений, то для обеспечения непосредственного действия Конституции РФ во всех случаях требуется лишение такого закона юридической силы в порядке конституционного судопроизводства. <1>.-------------------------------- <1> См.: РГ. 30.06.1998. N 121.5. Как записано в ч. 3 ст. 1 УПК, "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора". Трудно представить, как нормы международных договоров и международные обычаи могут быть частью "законодательства". Международные нормы есть часть правовой системы России <1>.-------------------------------- <1> См.: Постановление КС РФ от 20.11.2007 N 13-П по делу о проверке конституционности ряда положений ст. ст. 402, 433, 437, 438, 439, 441, 444 и 445 УПК РФ в связи с жалобами гр. С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева // РГ. 28.11.2007. N 266.В международных договорах, касающихся вопросов уголовного процесса, могут найти закрепление как общепризнанные всем мировым сообществом принципы и нормы, так и нормы, регулирующие отношения только участвующих в них государств. В зависимости от количества участников договоры бывают многосторонними и двусторонними. Состав и уровень их участников также может быть различным. Согласно п. 2 ст. 3 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" от 15.07.1995 "международные договоры Российской Федерации заключаются с иностранными государствами, а также с международными организациями от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти (договоры межведомственного характера)". Наибольшее значение для уголовного процесса имеют договоры о правовой помощи, определяющие порядок взаимодействия судебных и следственных органов разных стран при осуществлении уголовного преследования лиц, находящихся за пределами государств, где были совершены преступления, исполнении поручений о производстве процессуальных действий и т.д. Значительное количество таких договоров было в свое время заключено СССР с социалистическими государствами, а также с Алжиром, Грецией, Ираком, Тунисом, Финляндией и некоторыми другими странами. Часть из них продолжает действовать и поныне. В 90-е годы Россией были подписаны аналогичные соглашения с Китаем, Литвой, Эстонией и Латвией, а также рядом государств - членов СНГ. Среди них - многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в Минске 22.01.1993 (вступила в силу 10.12.1994). Россией подписаны и ратифицированы Европейская конвенция о выдаче от 13.12.1957 и Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 20.04.1959 (обе Конвенции вступили в силу для России 09.03.2000) <1>.-------------------------------- <1> ФЗ от 25.10.1999 N 190-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о выдаче и дополнительного протокола и второго дополнительного протокола к ней" // СЗ РФ. 25.10.1999. N 43. Ст. 5129.Большое количество договоров межведомственного характера о сотрудничестве в сфере борьбы с преступностью заключено с правоохранительными органами других государств Министерством внутренних дел и Генеральной прокуратурой РФ.Кроме договоров о правовой помощи порядок взаимоотношений российских правоохранительных органов с иностранными гражданами и должностными лицами может регулироваться также консульскими конвенциями. В соответствии с ними консулы вправе представлять перед судами и следственными органами страны пребывания граждан назначившего их государства, если эти граждане из-за отсутствия или по каким-либо другим уважительным причинам не могут сами защищать свои права и интересы.Общепризнанные международные принципы и нормы существуют как в форме норм, установленных международными договорами, так и в форме юридических обычаев, которые составляют так называемое общее международное право. Статутом Международного суда ООН от 26.06.1945 обычай определен как доказательство "общей практики, принятой в качестве правовой нормы" (п. 1 "b" ст. 38).Обычная норма становится принадлежностью общего международного права в результате ее признания если не всеми, то большинством государств, представляющих основные политические и правовые системы. Современные международно-правовые обычаи склонны к приобретению формальной определенности, так как общепризнанные принципы и нормы, как правило, находят отражение в многосторонних конвенциях и соглашениях, и, кроме того, в иных документах международного права: декларациях, резолюциях международных органов и организаций, конференций, решениях международных судов и т.д.Особенностью формирования современных обычных норм международного права в области уголовного судопроизводства является растущее влияние на них так называемых рекомендательных норм, или международных стандартов, в разработке которых основная роль принадлежит Конгрессу ООН по предупреждению преступлений и обращению с правонарушителями <1>. Документы Конгресса обычно подтверждаются резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН. Среди них Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка (1979 г.), Основные принципы независимости суда (1985 г.), Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (1988 г.), Основные положения о роли адвокатов (1990 г.) и др.-------------------------------- <1> См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 1997. С. 74 - 82.В качестве доказательств общепризнанного характера нормы могут служить: а) фиксация нормы в международных документах; б) отсутствие протестов государств против ее общепризнанного характера; в) фактическое признание нормы (так называемая трансформация) законодательством достаточно представительного круга государств <1>. Согласно разъяснению Пленума ВС РФ "под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений" <2>.-------------------------------- <1> Там же.<2> Постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // РГ. 02.12.2003. N 244.Из буквального толкования ч. 3 ст. 1 УПК можно было бы сделать вывод, что, несмотря на упоминание в первом предложении этой части общепризнанных принципов и норм международного права наряду с международными договорами, преимущественная сила перед законами РФ признается, однако, только за международными договорами. Однако логическое толкование конституционных норм дает другой результат. На наш взгляд, общепризнанные принципы и нормы международного права, если они касаются прав человека и гражданина, в том числе и в области уголовного судопроизводства, всегда должны иметь приоритет над внутренними законами и являются непосредственно действующими. В самом деле, согласно ч. 1 ст. 17 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина гарантируются в РФ "согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией". Но поскольку в соответствии со ст. 18 Конституции РФ "права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими", определяют "...смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием", то непосредственно применяться, в т.ч. и судами, должны и закрепляющие эти права и свободы общепризнанные принципы и нормы международного права <1>.-------------------------------- <1> Подробнее об общепризнанных международно-правовых принципах и международно-правовых нормах, имеющих наиболее близкое отношение к уголовному судопроизводству, см.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Проспект, 2009. С. 19 - 23.6. Коль скоро общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры являются частью правовой системы России, следует иметь в виду правила взаимоотношений норм международного и внутреннего уголовно-процессуального права. Всякий раз, оценивая юридическую силу и значение этих норм в случае их конкуренции, необходимо учитывать следующее:1) нормы международных договоров имеют приоритет над нормами внутреннего законодательства, т.е. в случае их коллизии применяются нормы договора, а не Уголовно-процессуального кодекса и любых других законов (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);2) в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" непосредственно могут действовать только положения международных договоров, удовлетворяющие одновременно следующим условиям: а) договор официально опубликовано; б) положения договора должны быть самоисполнимы, т.е. не нуждаться в издании внутригосударственных актов в целях их применения. Для осуществления иных положений международных договоров РФ должны приниматься соответствующие правовые акты. Так, например, упомянутая выше общепризнанная норма международного права о судебном обжаловании законности задержания в течение разумного срока самоисполнима и в принципе могла бы быть реализована даже без принятия дополнительных законов, а вот норма о праве на компенсацию ввиду незаконного задержания или ареста предполагает наличие законодательных норм, конкретизирующих виды и процедуру такой компенсации.Пленум ВС РФ обращает внимание судов на то, что согласие на обязательность международного договора для РФ должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем федеральным законом <1>. То есть речь идет лишь о ратифицированных международных договорах, которые после ратификации их федеральным законом применяются независимо от момента принятия таких законов. Однако при оценке названного постановления Пленума ВС РФ надо иметь в виду, что согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. государство "не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора". То есть по нормам международного права обязательства, вытекающие из международных договоров, должны быть исполнены невзирая на положения внутреннего права <2>.-------------------------------- <1> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".<2> См.: Зимненко Б.Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции. М.: Статут; РАП, 2005.7. Если отдельные отношения, возникающие в уголовном судопроизводстве, не урегулированы нормами закона, то при определенных условиях допускается применение аналогии уголовно-процессуального закона или аналогии уголовно-процессуального права. Аналогия закона может иметь место тогда, когда на неурегулированное отношение распространяется действие законодательной нормы, регулирующей сходное правоотношение. Аналогия права используется, когда для урегулирования возникающих в процессе отношений непосредственно применяются общие начала и принципы уголовно-процессуального, конституционного и международного права. Вопрос об условиях применения аналогии закона и права не получил достаточной разработки в юридической литературе. По нашему мнению, применение закона по аналогии не может переходить ту грань, которая отделяет прерогативы правоприменителя от прерогатив законодателя. Поэтому применение закона по аналогии возможно не всегда, но лишь тогда, когда оно: либо разрешено самим законом (например, так, как это сделано в ч. 1 ст. 6 ГК РФ), либо когда аналогия является формой толкования имеющегося закона. Пополнение же пробелов в законе правоприменителем с помощью аналогии закона недопустимо, ибо это противоречило бы конституционному принципу разделения властей. При толковании правовых норм выявляется действительная воля законодателя, которая была недостаточно ясно или детально выражена им в тексте закона. Если с помощью методов толкования может быть установлено (и в этом смысле - доказано), что законодатель фактически имел в виду в данной проблемной норме способ поведения, сходный с тем, что был выражен им в другой норме, то результатом этого будет распространительная или ограничительная по своему объему интерпретация нормы, имеющая внешнюю форму применения закона по аналогии. Смотрите об этом пункт 1 ком. к ст. 86 настоящего Кодекса.Использование правоприменителем аналогии права также возможно, на наш взгляд, лишь в рамках изъяснительного конкретизирующего толкования уже имеющейся нормы общего характера, устанавливающей подходящие к данному случаю правовые принципы ("основная" норма, по Г. Кельзену) <1>. Применение аналогии права допустимо лишь тогда, когда невозможно использование аналогии закона (отсутствует схожая норма). При этом, в отличие от аналогии закона, правоприменителем реально могут восполняться пробелы правового регулирования, поскольку выявляемая в процессе такого толкования воля субъекта правотворчества всегда сформулирована весьма широко, допуская определенную степень конкретизации. Ярким примером использования аналогии права могут служить многие решения Конституционного Суда РФ, которыми пробелы в законодательстве, вызванные, в частности, признанием неконституционными ряда норм, заполняются с помощью интерпретации общих правовых положений и принципов, содержащихся в Конституции РФ. Однако следует помнить, что конкретизирующие возможности аналогии права далеко не беспредельны. Восполняя с помощью такой аналогии пробелы в законе, правоприменитель все же не должен выходить за пределы наличного текстуального содержания "основной" нормы, которое может лишь грамматически интерпретироваться в широком или узком смысле использованных в этой общей норме слов и выражений. Например, в Постановлении от 27.06.2000 N 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой В.И. Маслова Конституционным Судом РФ, по существу, была создана новая, "двойная", юридическая конструкция понятия обвиняемого и подозреваемого, восполняющая пробел в законе, связанный с необеспеченностью прав на защиту всех лиц, подвергаемых уголовному преследованию в той или иной его форме. Согласно этой конструкции, наряду с узким, уголовно-процессуальным значением понятий обвиняемого и подозреваемого существует и широкое, конституционно-правовое значение этих понятий. Такая новая норма существенно дополнила положения действовавшего в то время УПК РСФСР, которые связывали появление процессуальных фигур подозреваемого и обвиняемого, а также начало реализации права на защиту лишь с формальным моментом объявления лицу протокола о его задержании или постановления о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу или с предъявлением обвинения. При этом Конституционный Суд разъяснил: "Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является конкретизацией более общего права, предусмотренного частью 1 той же статьи (выделено мной. - А.С.), - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи" <2>.-------------------------------- <1> См.: Смирнов А.В., Манукян А.Г. Толкование норм права. М.: Проспект, 2008. С. 96 - 127.<2> РГ. 04.07.2000. N 128.